Koniec postępowania przetargowego nie zawsze oznacza dla wykonawcy sukces zwieńczony wyborem oferty i zaproszeniem do podpisania umowy. Gdy postępowanie przetargowe zakończy się wyborem oferty innego wykonawcy lub, co gorsza, oferta zostanie odrzucona, potencjalny wykonawca staje przed dylematem, co robić dalej. Czy pogodzić się z rozstrzygnięciem zamawiającego, czy też kwestionować jego wybór i walczyć dalej o wybór jego oferty? Czasu na ewentualne działanie jest niewiele, więc decyzję trzeba podejmować szybko.
Podjęcie decyzji o dalszych działaniach ma zwykle wiele aspektów, jednak kluczowe w takiej sytuacji są dwa – biznesowy i prawny. Aspekt biznesowy zawsze zależy od wyłącznej oceny wykonawcy. Najczęściej sprowadza się do odpowiedzi na czysto finansowe pytanie – czy warto?
Aspekt prawny jest jednak bardziej skomplikowany i najczęściej wymaga dodatkowego zaangażowania prawników zawodowo zajmujących się zamówieniami publicznymi, którzy mają doświadczenie w zamówieniach publicznych.
Wykonawca niezgadzający się z decyzją zamawiającego może skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) i wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Zanim jednak do tego dojdzie ważne jest zbadanie, czy istnieją prawne podstawy do wniesienia odwołania.
Zgodnie z art. 513 PZP odwołanie przysługuje na:
- niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
- zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
- zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Odwołanie przysługuje zatem na każdą czynność zamawiającego, która jest niezgodna z przepisami PZP i została podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przykładowo zamawiający dokonał błędnej oceny ofert i wybrał ofertę wykonawcy, która nie była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny.
Taka sama sytuacja ma miejsce w przypadku zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności, co do której ten był zobowiązany na podstawie PZP. Innymi słowy, zamawiający zgodnie z przepisami miał wykonać określoną czynność, jednak jej nie wykonał np. zachodziły przesłanki do wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, a ten nie został wykluczony.
W obydwu powyższych przypadkach odwołanie nie może zostać oparte na zarzucie naruszenia innej ustawy niż PZP. Odwołanie nie przysługuje także w przypadku podjęcia i zaniechania działań zamawiającego podjętych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
Ostatnią podstawą do wniesienia odwołania jest zaniechanie przeprowadzenia postępowania, pomimo że obowiązek taki wynikał z ustawy PZP. Do takiej sytuacji dochodzi np. gdy zamawiający należący do jednostek sektora finansów publicznych nie ogłasza przetargu i udziela zamówienia o wartości powyżej 130.000 zł z tzw. „wolnej ręki” bez istnienia przesłanek warunkujących udzielenie takiego zamówienia w tym trybie. W takiej sytuacji dochodzi do naruszenia przepisów PZP i wykonawca, który w przypadku ogłoszenia przetargu zamierzał wziąć w nim udział, może podjąć decyzję o zaskarżeniu takiego działania zamawiającego.
Podstawy do wniesienia odwołania zostały więc sformułowane bardzo szeroko i dają wykonawcy duże możliwości kwestionowania działań i zaniechań zamawiającego. Kwestia zasadniczą jest jednak ocena:
- czy doszło do działania lub zaniechania czynności przez zamawiającego,
- czy działanie to lub zaniechanie było związane z toczącym się postępowaniem,
- czy działanie lub zaniechanie zamawiającego było niezgodne z PZP,
- czy wykonawca ma interes w podważaniu takiej czynności lub zaniechania podjęcia takiej czynności.
Jeżeli odpowiedzi na powyższe pytania są pozytywne, to z prawnego punktu widzenia warto rozważyć wniesienie odwołania.
Uzyskanie odpowiedzi na powyższe pytania wymagają zwykle przeanalizowania całej dokumentacji postępowania i sytuacji wykonawcy, a często także wymagają zasięgnięcia dodatkowych informacji w przepisach prawnych, orzecznictwie KIO oraz w doktrynie.
Dokonanie takiej analizy wymaga posiadania odpowiednich kompetencji prawnych i doświadczenia, których wykonawca, zajmujący się prowadzeniem biznesu, zwyczajnie nie musi posiadać.
W takiej sytuacji wykonawca może skorzystać z pomocy prawników – adwokatów zajmujących się prawem zamówień publicznych. Kancelaria Raczyński & Pawełek od lat specjalizuje się w sprawach związanych z zamówieniami publicznymi. Nasi adwokaci i prawnicy wielokrotnie analizowali postępowania zamawiających, a następnie przekazywali wykonawcom odpowiednie rekomendacje zawierające odpowiedzi na powyższe pytania.
Niejednokrotnie współpraca z wykonawcą nie kończyła się tylko na etapie oceny podstaw do wniesienia odwołania. Na przestrzeni wielu lat wielokrotnie opracowywaliśmy, wnosiliśmy odwołania i reprezentowaliśmy naszych klientów przez KIO, co często kończyło się uzyskaniem korzystnego dla Klienta rozstrzygnięcia, które następnie skutkowało wyborem jego oferty.
W przypadku pytań zachęcamy do kontaktu. Wszystkie sprawy związane z zamówieniami publicznymi traktujemy priorytetowo, ze względu na niezwykle krótkie terminy na wniesienie odwołań wynoszące najczęściej tylko 5, 10 albo 15 dni.